汽修实训课学生把老师私家车拆了 重装时出现尴尬一幕:多出一堆螺丝
当代中国各类法因权威在现代化中失落而皆实效有失,可能使这种追求难以实现,在此情况下,还来追问什么可能是有效的法,似乎显得无甚大的意义。
有关解纷和处罚的宗族械斗、殴打盗贼、罚跪、革出家门、逐出村落、勒令自尽、处死等规定。但也由此衍生出大相径庭的法律观。
建立此模型的目的,是为了给人们提供一种分析工具,去分析一些无效的法究竟失效于何处,进而有的放矢地进行补救。[5] 司法人员法,意谓司法人员在解纷并作出裁决时所遵循的规则,它只是在解纷时起作用,并不规约人的一般行为,因之,它又称判决规范(Entscheidungsnorm),[6]这就与规范人的一般行为的社会法区别开来。中国近几年来的法律研究,对这三种法中的民间法宠爱有加,如前述,最主要的两个原因,一是国家法的实际效果被实践证明不尽如人意,一是民间法与实际效果之间存在的逻辑联系。破坏水利设施的恶性案件时有发生。其二,在内容设计上,要深刻把握当代中国具有极大的兼容性,社会转型尚处在乍暖还寒之时这一特质,注重进行与之相匹配的制度创新,在此过程中,应充分发掘和利用民间行之有效且具有正当性的规则资源,并加以普适化转换。
一般而论,乡规民约的特点在于其地缘性,有学者认为,目前中国农村的村庄治权主要维系于乡规民约,而不是源于基层政权的强力控制。诚然,在任何社会,自然法都不可能完全得到贯彻,主要因为自然法更多的是一种超现实主义的理想。[15]张静:《乡规民约体现的村庄治权》,《北大法律评论》1999年第2卷第1辑,法律出版社1999年版,第4—7页。
但这六个内容对于研究人们守法或违法的动机,具有较大的启示意义。[20]参见李成贵:《当代中国农村宗族问题研究》,《管理世界》1994年第5期,第184—185页。[69]详见朱庆芳:《改革开放以来我国社会经济发展水平和协调度的综合评价》,《社会学研究》1997年第5期,第119—122页。有关实例,可见张静:《乡规民约体现的村庄治权》,《北大法律评论》1999年第2卷第1辑,法律出版社1999年版,第19—22页。
而社会经济发展水平的主要指标在1949年后变化更快,远远大于19和20世纪实现现代化的其他国家。于是进入第三阶段,国家被期望要预测可能发生的危机,并采取预防措施避免危机。
[53]郑哲民:《社会制度与个人因素对法律服从性与有效性的影响》,载中央研究院美国文化研究所编:《比较社会学:中美社会之比较研讨会论文集》,第271页。[17]徐勇:《中国农村村民自治》,华中师范大学出版社1997年版,第140—148页。在今天,具有深厚传统的宗族关系正处在急速的消解之中,宗族关系所倚重的主干家庭和联合家庭日益减少,核心家庭已稳居家庭结构的主导(1990年城市为65%—70%,农村为66.3%)。案例11,第513页,案例12,第528—530页。
[24] ——行业规章中诸如学徒不拿工钱、传男不传女、传媳妇不传女儿、限制学徒数量、限制竞争、技术封锁和垄断等规定。如果这是一个不可更改的硬前提的话,这里的追问便显出一定意义,即我们必须判明,什么样的法可能是相对有效的。——民法及民事诉讼法:民法典,物权,侵权行为,人格权。法社会学的另一先驱——韦伯(Max Weber)虽未直接论及什么是民间法,但他对习惯、习俗、惯例和法的严格界定,为我们理解民间法及什么是法提供了极好的方法论启示。
其中,社会秩序指数如果按本文前面根据典型调查所作出的估计,当下降更快。尽管这个规范可能是由合法的立法者经过严格的程序制定出来的,也可能被实际遵守。
至于这种规范或判决是否公正,是否被实际遵守,则并不影响其有效性。但在当代中国这样一个基本价值及基本秩序有待重建的转型社会,道德严重失效实为不难耳濡目染之事实。
例如,为巩固现代化领导集团的权力,英国花费了183年(1649—1832),法国等13个欧洲国家平均用了73年(从拿破仑统治时期1789—1815年开始),美国用了89年(1776—1865),但21个后发国家则平均只经历了29年(20世纪30年代至60年代)。[14]参见周翼虎、杨晓民:《中国单位制度》,中国经济出版社1999年版。原因在于这些民间法是在长期的历史中,经过反复的博弈、筛选而成的,占据着时间之维的优势。[59]Thomas Raiser,Dae lebende Recht,2.Auflage,1995,Baden—Baden,S.377. [60](德)韦伯著,林荣远译:《经济与社会(上)》,商务印书馆1997年版,第81页。这就是,其一,在建设方式上,我们虽无法再等上一、二百年,让秩序以物竞天择,适者生存自然演化的方式成长起来,却也不能焦虑地期待,只要发扬一万年太久,只争朝夕的精神,以全有或全无的变革方式,就能把人世间秩序的事情办好。但是,一个社会,同样不可能在无规则状态中运行。
诚然,在任何社会,自然法都不可能完全得到贯彻,主要因为自然法更多的是一种超现实主义的理想。而当代的乡规民约更是身陷其中,这是由于当代的乡规民约,一方面在原则上不能违悖国家法和国家政策,而它们是普遍正义集中的规则反映,否则,乡规民约难以有公开的合法地位,以至一些成文的乡规民约几成国家法和国家政策的实施细则。
[5]Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.34—62,4.Aufl.1989. [6]Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.112,4.Aufl.1989. [7]Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.124,134,4.Aufl.1989. [8]见(德)韦伯著,林荣远译:《经济与社会(上)》,商务印书馆1997年版,第40页和第54—57页。欧洲数据见Thomas Raiser,Des Lebende Recht,2.Auflage,1995,Beden—Baden,S.379. [34]《中国法律年鉴(1991—1998)》,中国法律年鉴出版社1992—1999年版。
相比民间法和自然法而言,这种印象更能借助一定数字化指标来获得。破坏水利设施的恶性案件时有发生。
[45] ——产品质量法:1997年国家技术监督局等部门和广东等四省的检查及天津等十四省、直辖市和自治区的自查显示,1992—1994连续三年全国产品质量国家抽查合格率仅在70%左右徘徊,1995,1996为75%和78%。其调整内容有从业条件,从业方式,行业禁忌及职业道德。王沪宁:《当代中国村落家族文化—对中国社会现代化的一项探索》,上海人民出版社1992年版。[2] 社会学的有效性,首先是指法被规范义务人自愿地实际遵守,而不论该义务人是否有意识地这么做,或者是习惯所为,甚至不知道有这个规范,这就是行为有效。
[42]全国人大常委会执法检查组:《关于检查(中华人民共和国森林法)实施情况的汇报》(1997年10月31日),《全国人大常委会公报》1997年第6号,第741—742页。[64](美)享廷顿:《变革社会的政治秩序》(中译本),华夏出版社1988年版,第42页。
[33]见戴宜生:《面临挑战,首重实证》,《青少年犯罪研究》1999年第1期。[74] 遗憾的是,一些中国学人过于沉浸于这种零和观念之中,机械地认为国家退出的空间等于民间进驻的场地,对于国家和民间互动所产生的新领域重视不够,更要紧的是,夸大了民间力量创建规则秩序的范围和能力,殊不知国家放权让利不能自发地放出一种合理的秩序来,不仅任何市场力量都不免有失灵之处,这便产生国家干预的普遍需要,而且要解决中国目前大面积的贫困、日渐拉大的贫富差距、尖锐对立的人口与资源的矛盾,以及与此紧密相连的教育、就业、计划生育、社会福利等问题,团体和私人的力量不会比国家更有效。
它强调的是规范内容的正确性,如果一个规范在道德上是公正的,那么,它就具有伦理学上的有效性,反之就是无效的。特别是贫富差距由1978年的2.7倍扩大至1996年的5.8倍。
后一观点见李成贵:《当代中国农村宗族问题研究》《管理世界》1994年第5期。经验中的各种法可能同时在上述三方面有效,如为当代大多数国家刑法所确认的罪刑法定原则,这当为法的有效性理论的终极追求。给老人、小孩、孕妇和残疾人让座,各扫门前雪,爱护花草树木,不随地吐痰,不随处扔垃圾,见面说您好,分手说再见等,都成为值得社会大力提倡和表彰之举。个人并无守法责任,违法而不受制裁是一种本领。
另外,中国的道德原则与西方的自然法也有些旨趣相异,有普世的成份,同时又讲求世俗家族化。所谓规范性的东西是指具有合法性和约束力的秩序(Ordnung),行为者遵守这种秩序,缘于他认可了该秩序的合法性。
在所有权和分配方面,先占原则、公产任意使用、平均分配渔猎品。由于民间法的各组成部分既有成文的,也有不成文的,这就不能笼而统之地从形式合理之维来评价民间法。
另外,强调这个总体社会特征,并非意在替代甚至否定具体原因分析,而只是想指出,如果我们是从这样一个总体维度去看问题,将使其他各种具体的因果分析处在一种恰当的解释位置。同时,重申国家法在当代中国现代化进程中的中心地位,并不意味着国家法在实际上就必然那么十分有效,相反,在一个相当长的时期内,它仍会为实效短缺所不停地困扰,解决实效短缺的问题,取决于建立现代化所需要的权威的时间长短,取决于如何建立权威的方式,取决于对正式制度安排的改造,此当为我们着力之处,而不是因为国家法受到实效短缺的困扰,就怀疑起国家法的正当性和中心地位,进而去寻找替代物。
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